Recientemente el Tribunal de Estrasburgo (TEDH) ha dictaminado en su sentencia de fecha del pasado día 05-09-2017, cuáles son los límites del empresario al ejercer su control sobre las comunicaciones de los trabajadores.
La sentencia, si bien acota el derecho a vigilar la actividad online de los trabajadores, sin embargo no la prohíbe y establece ciertos límites que las empresas deben conocer.
La Gran Sala del Estrasburgo -CASO BARBULESCU V. RUMANÍA N.º 61496/08- reprocha que no se mantuviese un equilibrio adecuado entre los intereses en juego: el derecho del trabajador a su privacidad y el de la empresa a ejercer el debido control de la actividad con sus propias normas de funcionamiento.
La empresa, según el TEDH habría tenido que avisar con antelación a su trabajador de que iba a ser vigilado y la amplitud de esta vigilancia, motivo por el que el despido del trabajador con ocasión de la utilización para fines personales de yahoo messenger, su cuenta profesional de mensajería instantánea, es declarado contrario al ordenamiento jurídico vigente.
El alcance del control por parte del empresario, de las comunicaciones electrónicas de sus trabajadores es una cuestión que cada día suscita más conflicto, pues es necesario establecer un equilibrio entre el derecho a la intimidad y privacidad protegido por el art. 18 de la Constitución Española, con las facultades de control que el art. 20.3 del Estatuto de los Trabajadores otorga al empresario para el correcto funcionamiento de su actividad.
Es necesario establecer un equilibrio entre el derecho a la intimidad y privacidad con las facultades de control del empresario para el correcto funcionamiento de su actividad.
El uso de las tecnologías en las empresas y en la sociedad en general se ha ido intensificando especialmente en los últimos años y con ello también surgen nuevos conflictos derivados de su utilización generalizada que el ordenamiento jurídico no logra resolver siempre con la misma celeridad con la que avanza la digitalización de la economía. De ahí que les corresponda a los tribunales interpretar y adaptar las normas vigentes a las nuevas situaciones derivadas de la utilización de herramientas de comunicación como el correo electrónico, WhatsApp, Facebook, Twitter, Messenger, etc.
Al margen de que los medios informáticos sean titularidad de la empresa cuya utilización durante la jornada laboral le corresponda el debido control -pues se trata de un uso retribuido por parte del empleador- no podemos obviar que la responsabilidad empresarial por la actividad desempeñada por sus empleados no solo tiene sus efectos en el ámbito civil de nuestro ordenamiento -en virtud del art. 1903 del Código Civil- sino que desde la última gran reforma del Código Penal español del año 2015, ahora también las empresas pueden ser penalmente responsables de los delitos cometidos por sus trabajadores.
En el ámbito civil se deriva la responsabilidad hacia la empresa por los daños o perjuicios causados por sus empleados en los supuestos en que el empresario incumpla sus “deberes de vigilancia a las personas que están bajo su dependencia” (STS de 6 de junio de 1997), y en el ámbito penal en los supuestos en que la empresa incumpla sus “deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad” (art. 31. 1 bis CP). De este modo, en la actualidad son muchos los supuestos en que el trabajador puede derivar la responsabilidad de sus actos sobre el empresario con ocasión de la utilización indebida de los medios tecnológicos de la empresa y, por tanto, la facultad de vigilancia y control que el Estatuto de los Trabajadores otorga al empresario en su art. 20.3, debe ser efectivamente ejercitada sobre los empleados si no queremos incurrir en un supuesto de responsabilidad por “culpa in vigilando”.
Todo ello sin olvidar que el uso indebido de las herramientas informáticas por parte de los trabajadores puede causar un gran perjuicio tanto a la imagen de la empresa como a las relaciones comerciales que esta mantenga, influyendo de manera negativa en su competitividad y posicionamiento en el mercado.
El uso indebido de las herramientas informáticas por parte de los trabajadores puede influir de manera negativa en su competitividad y posicionamiento en el mercado.
No se nos escapa que en muchas ocasiones existe una razonable permisibilidad sobre ciertos usos personales de los medios tecnológicos facilitados por la empresa a los trabajadores y por tanto se crea una “expectativa de confidencialidad” en su uso.
Por estos motivos y centrándonos de nuevo en los aspectos laborales que nos ocupa, a la vista de la reciente sentencia, toma gran relevancia la elaboración e implantación de protocolos de actuación informática en el ámbito de las relaciones laborales, y es a través de esta implantación donde debe salvaguardarse la vida privada del trabajador en el ámbito laboral, determinando previamente qué conductas están o no permitidas en cada empresa, en qué consisten las acciones concretas de control o vigilancia y las circunstancias o razones que justifican su ejercicio, moderando así la expectativa de privacidad del trabajador en cada supuesto.
Por último, los convenios colectivos de trabajo deben avanzar en este mismo sentido pues producen también sus efectos sobre la expectativa de privacidad de los trabajadores en el uso de determinados medios informáticos y deben regular con proporcionalidad las posibles conductas infractoras como consecuencia de un uso indebido de los medios de comunicación en la empresa y las distintas medidas sancionadoras, desde las leves a las merecedoras de despido.
